Good leaver, bad leaver, anti-dilution : mode d’emploi

Les clauses financières d’un pacte d’associés sont celles qui, en pratique, suscitent le plus de contentieux. Elles touchent à ce qui fâche le plus : la valorisation des titres, les conditions de sortie et l’équilibre économique entre associés. Trois mécanismes concentrent l’essentiel des enjeux : les clauses de good leaver et bad leaver, les clauses anti-dilution et la clause de buy-or-sell, également appelée clause américaine.

Ces clauses sont techniquement complexes, à l’intersection du droit des contrats, du droit des sociétés et, souvent, du droit du travail lorsque l’associé est également salarié. Les erreurs de rédaction sont fréquentes, leurs conséquences coûteuses, et la jurisprudence ne cesse d’en préciser les contours.

Cet article propose une analyse structurée de ces trois mécanismes, de leurs conditions de validité, des pièges à éviter et des bonnes pratiques rédactionnelles.

Les clauses leaver : organiser le départ d’un associé opérationnel

Ces clauses concernent les associés qui exercent également un rôle opérationnel dans la société, comme mandataire social, salarié, ou les deux. Elles créent un lien entre la qualité d’associé et la qualité de travailleur : lorsque l’associé quitte ses fonctions, il doit céder ses titres selon des modalités qui dépendent des circonstances de son départ.

Le good leaver désigne un départ non fautif, qu’il s’agisse d’un décès, d’une invalidité, d’un départ à la retraite ou d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse : l’associé cède alors ses titres au prix de marché. Le bad leaver désigne un départ fautif, démission, licenciement pour faute grave ou violation du pacte : l’associé est contraint de céder ses titres avec une décote, parfois significative.

Clauses de bad leaver et droit du travail : les pièges à éviter

C’est là que la complexité se noue. Lorsque l’associé est également salarié, les clauses de bad leaver peuvent être requalifiées en sanctions pécuniaires prohibées par l’article L. 1331-2 du Code du travail . La jurisprudence distingue selon que la clause vise à sanctionner un comportement fautif du salarié, ou à refléter simplement la désorganisation causée par son départ.

Un arrêt de la Cour de cassation du 7 juin 2016 a validé une clause imposant au salarié-associé de céder ses actions en cas de licenciement autre que pour faute grave ou lourde, avec une décote de 0,5. La Cour a retenu que la clause ne visait pas à sanctionner un comportement fautif, dès lors qu’elle s’appliquait à tout licenciement non disciplinaire.

À l’inverse, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 12 mai 2022, a invalidé une clause prévoyant une cession au nominal en cas de licenciement pour faute grave, la qualifiant de sanction pécuniaire déguisée. La doctrine reste partagée sur la portée de cette décision, dans l’attente d’un arrêt de la Cour de cassation.

Un second risque, souvent négligé, tient à la requalification de la décote en clause pénale au sens de l’article 1231-5 du Code civil, ouvrant au juge un pouvoir de révision si la décote est jugée manifestement excessive. Un arrêt du 21 juin 2023 l’a rappelé avec force : en pratique, des décotes supérieures à 30 ou 40 % méritent une attention particulière.

Les clauses anti-dilution : protéger sa quote-part de capital

La clause anti-dilution permet à un associé de maintenir son pourcentage de détention lors d’une augmentation de capital, en lui garantissant un droit de souscription prioritaire. Elle vise à protéger les associés minoritaires contre une dilution non consentie, notamment dans les hypothèses de levées de fonds successives.

Le risque majeur auquel répond cette clause est celui du coup d’accordéon : l’opération par laquelle le capital est réduit à zéro pour absorber des pertes, puis augmenté avec suppression du droit préférentiel de souscription au profit d’un tiers repreneur. Le minoritaire, incapable de souscrire, se retrouve totalement exclu. La Cour de cassation a validé ce mécanisme dès 2002, et un arrêt de 2009 a engagé la responsabilité des associés signataires d’un pacte prévoyant un engagement de maintien de participation qui n’avait pas été respecté dans ce contexte.

La clause anti-dilution doit être rédigée avec soin : si elle est trop absolue, elle risque de bloquer des opérations de recapitalisation pourtant indispensables à la survie de la société, ce qui pourrait conduire à la remise en cause de sa validité. La doctrine recommande de la formuler comme un droit à participer à l’opération, et non comme une interdiction d’y procéder.

La clause buy-or-sell : sortir du blocage à 50/50

La clause de buy-or-sell, également appelée clause américaine, est un mécanisme de désassociation particulièrement adapté aux sociétés dont le capital est réparti à parts égales entre deux associés, où le risque de blocage est structurel.

Son fonctionnement obéit à une logique redoutable : l’un des associés propose à l’autre de lui racheter ses titres à un prix déterminé. Le destinataire a alors le choix, soit d’accepter de vendre à ce prix, soit de retourner l’offre et de racheter les titres de l’initiateur au même prix. Cette symétrie contraint l’initiateur à proposer un prix juste, puisqu’il peut se retrouver vendeur plutôt qu’acheteur.

La Cour de cassation a confirmé la validité de ce mécanisme, en précisant que le prix est déterminable au sens du droit de la vente : il est fixé par la proposition de l’initiateur, qui sert de référence pour le bénéficiaire choisissant de retourner l’offre. La clause doit cependant définir avec précision les situations de blocage qui en déclenchent l’activation, des formules trop subjectives risquant d’être requalifiées en conditions potestatives et donc déclarées nulles.

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En résumé

Les clauses financières du pacte d’associés sont d’une redoutable efficacité si elles sont bien rédigées, et d’une redoutable fragilité dans le cas contraire. Leur articulation avec le droit du travail, la prohibition des clauses léonines et le droit de propriété impose une analyse à plusieurs niveaux, clause par clause, en gardant à l’esprit que le juge conserve un pouvoir de révision sur les décotes excessives.

Sources

• Code du travail, art. L. 1331-2 : interdiction des sanctions pécuniaires
• Code civil, art. 1231-5 : clause pénale
• com., 7 juin 2016 ; Cass. com., 21 juin 2023 ; CA Paris, 12 mai 2022