Marché public ou concession : le critère du risque

Le Code de la commande publique repose sur une grande dichotomie : d’un côté les marchés publics, de l’autre les concessions. Ces deux catégories obéissent à des logiques distinctes, à des procédures différentes et, surtout, à un critère de qualification que tout avocat en droit public doit maîtriser : le transfert du risque d’exploitation. Se tromper sur la qualification d’un contrat, c’est risquer de le voir requalifié par le juge — et la procédure de passation, viciée, déclarée illégale.

La confusion est fréquente, notamment pour les contrats de gestion de services publics (eau, déchets, transport, restauration collective) ou de construction puis d’exploitation d’ouvrages (parkings, réseaux de chauffage urbain, centres aquatiques). L’acheteur, attaché à la souplesse de la concession, peut être tenté de maintenir cette qualification même lorsque le risque d’exploitation est, en réalité, absorbé par la personne publique. Pour l’avocat, l’enjeu est double : qualifier correctement le contrat dès l’amont et concevoir un montage qui résiste au contrôle du juge.

La distinction fondamentale entre marché public et concession

La définition est posée par le Code lui-même. Le marché public est, aux termes de l’article L1111-1 du Code de la commande publique, un contrat conclu à titre onéreux par lequel une personne publique confie à un opérateur la réalisation de travaux, de fournitures ou de services en échange d’un prix payé directement par l’acheteur. Trois éléments le caractérisent : un besoin préexistant clairement défini, un prix certain versé par la personne publique, et surtout aucun transfert du risque d’exploitation — l’opérateur est rémunéré quoi qu’il arrive.

La concession, au contraire, est définie aux articles L1121-1 et L1121-3 du Code : une autorité concédante y confie à un opérateur la gestion d’un service ou la réalisation et la gestion d’un ouvrage, l’opérateur assumant tout ou partie du risque lié à l’exploitation et tirant sa rémunération des résultats de cette exploitation — redevances perçues auprès des usagers ou paiements liés aux performances. Le critère clé est donc, en théorie, très simple : y a-t-il transfert d’un risque d’exploitation réel vers l’opérateur ? Dans la négative, on est en présence d’un marché public, quelle que soit la dénomination retenue au contrat.

Qu’est-ce qu’un risque d’exploitation « réel » ?

La notion de risque ne s’apprécie pas de façon purement formelle. Le juge et la jurisprudence communautaire exigent un risque réel, c’est-à-dire non négligeable et susceptible de faire perdre au concessionnaire tout ou partie des investissements réalisés. Pour l’évaluer, trois éléments sont examinés : l’exposition aux fluctuations de fréquentation, la capacité du concessionnaire à recouvrer ses recettes par ses propres moyens, et l’absence de garantie d’équilibre financier accordée par la personne publique.

Ce dernier point est particulièrement piégeux. Dans certains services structurellement déficitaires — la mobilité en est l’exemple classique — l’acheteur est tenté d’instaurer des compensations financières pour rendre le contrat viable. Ces compensations sont admises. Mais si elles sont conçues de façon à garantir l’équilibre financier du concessionnaire, le risque d’exploitation disparaît — et, avec lui, la qualification de concession.

Les deux types de concessions et leurs exemples pratiques

Le Code distingue deux grandes catégories. La concession de travaux (article L1121-1) est celle dans laquelle le concessionnaire construit, réhabilite ou réalise un ouvrage, l’exploite ensuite et se rémunère sur les recettes de cette exploitation, généralement sur une durée longue. Les exemples les plus courants sont les parkings publics exploités par les grands opérateurs du secteur, les réseaux de chauffage urbain — où le concessionnaire construit la chaufferie et le réseau avant de se rémunérer sur l’exploitation — ou encore les centres aquatiques.

La concession de services (article L1121-3) porte non pas sur un ouvrage mais sur la gestion d’un service public : distribution d’eau, collecte des déchets, transport, restauration collective. L’opérateur y supporte un risque commercial directement lié à la fréquentation et aux résultats du service. Dans les deux cas, le critère central demeure le risque d’exploitation : un contrat dont le titulaire est remboursé de ses investissements indépendamment de ses recettes n’est pas une vraie concession, mais un marché public déguisé.

La durée de la concession : une donnée juridique, pas commerciale

La durée d’une concession ne se fixe pas librement : elle est fonction du montant investi par l’opérateur et du temps nécessaire pour amortir cet investissement. L’acheteur, bien conseillé, doit pouvoir justifier une durée plus longue que la durée standard par l’ampleur de l’investissement réalisé — au besoin en s’appuyant sur un assistant à maîtrise d’ouvrage doté d’un partenaire financier capable de garantir l’équilibre du plan d’affaires.

La raison en est directement liée aux principes fondamentaux. Si le concessionnaire a déjà amorti la totalité de ses investissements mais continue d’exploiter, il gagne beaucoup plus sur la fin du contrat et les candidats au contrat suivant se retrouvent en situation de concurrence déloyale face à un titulaire qui ne supporte plus de coûts fixes. Une durée excessive constitue alors une atteinte à la liberté d’accès à la commande publique des futurs concurrents — un point de vigilance à garder en tête pour chaque contrat public.

Requalification : quelles conséquences pour la procédure ?

Si le juge requalifie une concession en marché public, les conséquences sont sévères. La procédure de passation, conçue pour une concession, ne présente pas les contraintes propres aux marchés publics – publicité, mise en concurrence, délais. Le contrat peut donc être déclaré illégal, exposant l’acheteur à une résiliation judiciaire et, potentiellement, à des recours indemnitaires des candidats évincés.

L’avocat conseil doit donc conduire une analyse rigoureuse de la qualification dès l’amont du projet. Lorsque le montage présente des zones d’incertitude – souvent en raison de compensations financières ou de garanties d’équilibre – il convient d’anticiper le risque de requalification et de documenter précisément les éléments de fait qui justifient la qualification retenue.

Conclusion

Marché public ou concession : la frontière est juridiquement précise, mais elle exige une analyse factuelle rigoureuse de chaque situation. Le transfert du risque d’exploitation n’est pas une clause que l’on insère dans un contrat – c’est une réalité économique que le juge vérifiera. Accompagner ses clients dans cette qualification est l’une des premières valeurs ajoutées de l’avocat en commande publique ; on retrouve la même logique de qualification dans d’autres opérations que nous traitons, comme la reprise d’une entreprise.

Pour maîtriser ces distinctions dans le cadre de votre formation continue d’avocat, retrouvez notre formation dédiée aux fondamentaux de la commande publique ici. Une formation homologuée CNB, qui permet de valider vos heures de formation continue, en e-learning et à votre rythme.

Sources

• Code de la commande publique, article L1111-1 (définition du marché public)
• Code de la commande publique, articles L1121-1 et L1121-3 (définition de la concession)