Dans toute opération de rachat de titres, l’acquéreur reprend la société avec l’ensemble de ses actifs… mais également de ses passifs, y compris ceux qui ne sont pas encore identifiés au moment de la cession. C’est précisément pour répondre à ce risque que la garantie d’actif et de passif (GAP) a été développée.
La GAP constitue un mécanisme contractuel central, destiné à protéger l’acquéreur contre la survenance de passifs ayant une origine antérieure à la cession, et relevant de fait de la gestion passée du précédent dirigeant. Elle permet ainsi de rétablir un équilibre entre les parties en transférant tout ou partie du risque sur le cédant.
En pratique, la rédaction et la négociation de cette garantie sont déterminantes. Une GAP mal structurée peut laisser subsister des zones de risque importantes, tandis qu’une garantie bien calibrée devient un véritable outil de sécurisation de l’opération.
Définition et fonction de la garantie d’actif et de passif
La garantie d’actif et de passif est une clause par laquelle le cédant s’engage à indemniser l’acquéreur en cas de diminution d’actif ou d’augmentation de passif ayant une cause antérieure à la cession.
Elle repose sur une logique simple : protéger l’acquéreur contre les risques révélés ou non lors de la transaction mais qui se concrétisent après la cession. Il peut s’agir de dettes fiscales, de litiges en cours, de passifs sociaux ou encore de charges non provisionnées.
Cette garantie se distingue des déclarations et garanties classiques, en ce qu’elle prévoit un mécanisme indemnitaire spécifique.
Le rôle central des comptes de référence
La mise en œuvre de la GAP repose généralement sur des comptes de référence, souvent les derniers comptes arrêtés avant la cession.
Ces comptes constituent le point de comparaison permettant de déterminer si un événement postérieur révèle une dégradation de la situation de la société.
La qualité et la fiabilité de ces comptes sont donc essentielles. Ils doivent refléter une image fidèle de la situation de l’entreprise, faute de quoi la garantie perd en efficacité.
Le périmètre de la garantie : un enjeu de négociation
Le périmètre de la GAP constitue l’un des principaux sujets de négociation entre les parties.
Il s’agit de déterminer quels types de risques sont couverts par la garantie et, le cas échéant, quels risques en sont exclus. Cette définition doit être précise afin d’éviter toute ambiguïté.
Certaines exclusions sont fréquentes, notamment pour les risques connus de l’acquéreur ou expressément identifiés lors des audits.
Le périmètre peut également être étendu à des engagements spécifiques, en fonction des caractéristiques de la cible.
Une rédaction imprécise du périmètre est une source majeure de contentieux.
Les mécanismes de limitation : seuils, franchises et plafonds
La GAP est généralement encadrée par des mécanismes destinés à limiter l’engagement du cédant.
Parmi les principaux outils utilisés figurent :
- les franchises, qui laissent à la charge de l’acquéreur une partie du risque
- les plafonds, qui limitent le montant total de l’indemnisation
Ces mécanismes traduisent un compromis entre protection de l’acquéreur et limitation de la responsabilité du cédant.
Leur calibration doit être cohérente avec le niveau de risque identifié lors de l’opération.
La mise en œuvre de la garantie
La mise en œuvre de la GAP suppose le respect d’une procédure prévue dans l’acte.
L’acquéreur doit notamment notifier le cédant dans un délai déterminé, en précisant la nature du passif et son montant estimé.
La procédure doit être encadrée de manière détaillée, afin d’éviter les contestations ultérieures.
La charge de la preuve et les modalités de calcul de l’indemnisation sont également des points sensibles, qui doivent être anticipés dès la rédaction.
Les contre-garanties : sécuriser l’indemnisation
Afin de garantir l’effectivité de la GAP, des mécanismes de contre-garantie peuvent être mis en place.
Il peut s’agir, par exemple, d’un séquestre d’une partie du prix, d’une garantie bancaire ou d’un engagement personnel du cédant.
Ces dispositifs visent à s’assurer que l’acquéreur pourra effectivement obtenir l’indemnisation prévue en cas de mise en œuvre de la garantie.
Le choix du mécanisme dépend du profil du cédant et du niveau de risque perçu.
Les erreurs classiques à éviter
Plusieurs erreurs sont fréquemment observées dans la pratique :
- Rédiger une garantie trop générale ou imprécise, laissant place à des interprétations divergentes, et ne pas la personnaliser à l’activité de la société
- Négliger la cohérence entre la GAP et les déclarations du cédant
- Sous-estimer l’importance des mécanismes de limitation
- Ne pas sécuriser les modalités de mise en œuvre
Ces erreurs peuvent considérablement réduire l’efficacité de la garantie.
Conseils pratiques pour sécuriser une GAP
Une approche rigoureuse est indispensable pour sécuriser ce mécanisme.
Il convient d’abord de s’appuyer sur les résultats des audits afin d’identifier les principaux risques et d’adapter le périmètre de la garantie.
Ensuite, la rédaction doit être précise, notamment en ce qui concerne les modalités de mise en œuvre et les mécanismes de limitation.
Enfin, il est essentiel de prévoir une contre-garantie adaptée, afin d’assurer l’effectivité de l’indemnisation.
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Conclusion
La garantie d’actif et de passif constitue un élément central du rachat de titres, en permettant de rééquilibrer les risques entre cédant et acquéreur.
Entre définition du périmètre, mécanismes de limitation et modalités de mise en œuvre, sa rédaction exige une attention particulière et une approche sur mesure.
Pour l’avocat, la maîtrise de cet outil est essentielle afin de sécuriser efficacement les opérations de cession et de prévenir les contentieux postérieurs.
